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AUTOBUSES NARANJAS Y DELITOS DE ODIO


La última de los últimos días: primero los hechos.

La Comunidad de Madrid ha aprobado una ley (Ley 3/2016, de 22 de julio, de Protección Integral contra la LGTBifobia y la Discriminación por Razón de Orientación e Identidad Sexual en la Comunidad de Madrid), cuyo  texto completo pueden leer aquí. Como reacción a la misma, Hazte Oír, una asociación ultracatólica, ha hecho que un autobús naranja recorra las calles de Madrid con la leyenda “Los niños tienen pene, las niñas tienen vulva. Que no te engañen. Si naces hombre, eres hombre. Si eres mujer, seguirás siéndolo”. Ante este hecho, el Ayuntamiento de Madrid inmovilizó el autobús, y posteriormente el Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid ha dictado mediante auto la medida cautelar de prohibir circular el autobús, tras recibir el escrito de la Fiscalía Provincial de Madrid. En el auto se decreta la prohibición de circular de este autobús, al entender que su mensaje “no se limita a exponer” el ideario del colectivo, sino que se dirige a personas con una orientación sexual “distinta” para lesionar su “dignidad”. Tanto la alcaldesa de Madrid como la presidenta de la CCAA (así como el 90% de las personas a las que he escuchado o leído comentar la noticia) han manifestado que se trata de un ataque contra los menores transexuales y por incitar a un delito de odio.

el-autobus-naranja

Similar por cierto (pero con el mensaje opuesto) a una campaña que se desarrolló del 10 al 16 de enero de 2017 en País Vasco y Navarra con el lema “Hay niñas con pene y niños con vulva. Así de sencillo”. Asociaciones cristianas plantearon presentar denuncia contra la misma y recogieron más de 9.000 firmas mediante una campaña denominada: “En el transporte público se fomenta la corrupción de menores”.

pais-vasco

Sin entrar en el tema de la transexualidad de los menores (que existe y es un problema al que hay que dar una solución, pero de lo que no puedo hablar con conocimiento de causa, lo dejo para los profesionales de la materia), ni en la oportunidad de la ley aprobada por la Comunidad de Madrid (enlazo las razones de la oposición de los obispos aquí, y en otra ocasión podré analizarla detenidamente; la he mirado por encima y hay algo que sí me rechina, que es la inversión de la carga de la prueba), me voy a ceñir al punto de vista jurídico de si el autobús constituye un delito con el actual Código Penal, y de si hay razones que justifiquen que el autobús no circule, insisto desde un punto de vista estrictamente legal. Vaya por delante que las ideas de Hazte Oír me parecen tan trasnochadas como el que afirma que la Tierra es plana o el que niega el evolucionismo.

De todos los artículos del Código Penal que regulan los delitos de odio, el único que puede ser aplicable en este caso es el 510 (página dos del enlace para ver el artículo completo), que dice así:

Artículo 510.
1. Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses:
a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a
una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
(…)
2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses:
a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean
idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos.
(…)

Recalco “identidad sexual” porque es el concepto que aquí está en juego, no el de orientación sexual, que no tiene nada que ver en este caso.

Por lo tanto y resumiendo, se trata de determinar si la actuación de Hazte Oír con el autobús: a) fomenta, promueve o incita directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra los menores transexualesb) lesiona la dignidad de los menores transexuales mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de los mismos.

Respecto del primer punto, en mi opinión está claro que no se da el tipo penal, ya que no se está incitando al odio, hostilidad, discriminación o violencia. El discurso retrógrado de Hazte Oír no incita a esos comportamientos: simplemente dice que un hombre que nace como tal, pese a que se sienta mujer y se someta a tratamientos y operaciones, sigue siendo un hombre, pero no se incita a que se odie o discrimine.

Por lo que se refiere al segundo, ya es más discutible que la frase que lleva el autobús lesione la dignidad, humille, menosprecie o desacredite a los menores transexuales. Aquí tenemos que recurrir a dos de los principios generales del Derecho Penal: intervención mínima (no debe utilizarse cuando existe la posibilidad de utilizar otros instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico violado, es el último recurso del Estado); e interpretación restrictiva y prohibición de la analogía. Como dice Tsevan Rabtan muy acertadamente en este hilo en Twitter, “el Código Penal es la última respuesta y no tiene un afán totalizador. Sólo proscribe las conductas más antisociales. Por eso hay que ser muy cuidadoso con ciertas interpretaciones extensivas. El llamado discurso del odio: el que alaba al nazi, al genocida, al terrorista, es algo mucho más grave que la defensa de posiciones que nos parecen imbéciles o profundamente equivocadas, en particular si son minoritarias”.

Y con esto vamos a mi entender con el nudo gordiano del asunto, que es si el Derecho Penal debe regular los sentimientos. Es evidente que tanto con el autobús naranja como con la campaña  del País Vasco y Navarra ha habido gente que se ha sentido ofendida. Y creo, tanto en este caso como en otros, que no tiene sentido que sea delito ofender los sentimientos de la gente. Pienso que cuando el 510 del Código Penal dice “quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito” exige algo más que sentimientos ofendidos. No entiendo que con la frase del autobús se esté humillando, menospreciando o desacreditando a los menores transexuales, ni que se menoscabe su dignidad, entendida como concepto que establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias 53/85 y 120/90, entre otras). Y si alguien que lea esto no está de acuerdo, que me lo explique. Si esto finalmente llega a juicio oral, estoy deseando leer el escrito de la acusación o el auto del juez de instrucción decretando la apertura del mismo para ver qué argumentos jurídicos utilizan, porque yo no veo dónde agarrarse.

Sin embargo, curiosamente sí que podría ser constitutiva de delito vía artículo 525 del Código Penal la performace de una drag queen vestida de Cristo y crucificada. Como ya comenté con ocasión del juicio a Rita Maestre, el artículo 525 no tiene sentido en un Estado laico (que no es el caso, porque somos un Estado aconfesional). La libertad religiosa debe pertenecer al ámbito privado de las personas, y tener un carácter negativo: es decir, se debe proteger que nadie pueda impedir su ejercicio a los ciudadanos. Pero el escarnio o la blasfemia no deben ser protegidas en un Estado laico. El mal gusto no debería delinquir. Pero así está hecha la Ley.

Para finalizar, decía al principio que no iba a entrar en el fondo del asunto (y no lo voy a hacer), pero voy a dar una pequeña pincelada. Hasta donde sé, tengo claro que el sexo es algo fisiológico, en el sentido de que el cromosoma Y determina el sexo masculino. La identidad sexual es algo psicológico, distinto de lo físico, y requiere toda la atención y protección para los menores afectados. Y (como en otros supuestos paralelos que me vienen a la cabeza) lo que hay que preguntarse es si las medidas tomadas hasta el momento han servido para algo, o qué podemos hacer para mejorar la situación.

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